一、清潔發(fā)展機(jī)制概述 
    所謂清潔發(fā)展機(jī)制(CDM)，是指為了促進(jìn)《聯(lián)合國氣候變化框架公約》(以下簡稱《公約》)非附件一締約方實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)，同時又能降低該公約附件一締約方為實現(xiàn)《聯(lián)合國氣候變化框架公約京都議定書》中規(guī)定的溫室氣體的削減義務(wù)，允許附件一締約方通過在非附件一締約方投資溫室氣體減排項目，獲得經(jīng)核證的溫室氣體減排額，并以此抵消其依據(jù)《京都議定書》所應(yīng)承擔(dān)的部分溫室氣體減排任務(wù)的法律機(jī)制。 
    由發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家展開合作共同實施的“清潔發(fā)展機(jī)制”，作為解決全球變暖問題上一種全新的合作模式，也成為了國際法環(huán)境法的一片“試驗田”。其包含的可更新能源和節(jié)能技術(shù)的投資，是發(fā)展中國家取得必需資源和技術(shù)，有利于促進(jìn)可更新能源和其他清潔能源發(fā)展的方式。清潔發(fā)展機(jī)制下的能力建設(shè)，還有助于發(fā)展中國家取得必要的資本信息和培訓(xùn)，為處于工業(yè)上升期的發(fā)展中國家使用有利于環(huán)境保護(hù)的可更新能源、節(jié)能技術(shù)和其他清潔資源創(chuàng)造了條件，從而為發(fā)展中國家也充分參與減緩全球變化行動掃除了障礙。 
    我國也積極參與到減緩氣候變化的行動中，承擔(dān)起自己應(yīng)有的國際責(zé)任。2004年6月30日，我國開始實施《清潔發(fā)展機(jī)制項目運(yùn)行管理暫行辦法》，并在此基礎(chǔ)上，2005年10月12日又頒布并實施《清潔發(fā)展機(jī)制項目運(yùn)行管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)，此行政規(guī)章規(guī)定了在我國實施清潔發(fā)展機(jī)制項目的許可機(jī)構(gòu)、許可條件、許可程序，成為國內(nèi)清潔發(fā)展機(jī)制項目行政許可的法律依據(jù)。 
    二、清潔發(fā)展機(jī)制項目設(shè)立行政許可事項的必要性 
    清潔發(fā)展機(jī)制項目實施的主要目的是，既要能促進(jìn)發(fā)展中國家的可持續(xù)發(fā)展，又要能降低發(fā)達(dá)國家減排溫室氣體的成本。對于我國來說，就是實施清潔發(fā)展機(jī)制項目必須能夠?qū)崿F(xiàn)促進(jìn)我國可持續(xù)發(fā)展的目的。 
清潔發(fā)展機(jī)制項目的成功之處在于它調(diào)動了不承擔(dān)強(qiáng)制性減排義務(wù)的發(fā)展中國家，參與到減排的國際行動中。也調(diào)動了《公約》附件一國家履行國際義務(wù)的積極性，國際條約得到了切實執(zhí)行，應(yīng)對氣候變化的國際行動有效促成。 從的實施方式來看，它讓《公約》締約國的私有和/或公有實體以實施溫室氣體減排量的買賣行為參與 。在這種買賣關(guān)系種，對于《公約》附件一國家的私有和/或公有實體來說，它們主要關(guān)注的是，通過實施清潔發(fā)展機(jī)制項目支付價款、轉(zhuǎn)讓技術(shù)后能夠獲得相應(yīng)的經(jīng)核證的溫室氣體減排量。對于我國的私有和/或公有實體（即開發(fā)權(quán)人）來說，它們更多關(guān)注的是通過該清潔發(fā)展機(jī)制項目的實施能夠獲取多少經(jīng)核證的溫室氣體減排量，并將這些減排量按照事先與《公約》附件一國家的私有和/或公有實體之間簽訂的買賣合同轉(zhuǎn)讓給它們，從而獲取價款和技術(shù)。因此，作為交易雙方的市場主體，它們最關(guān)心是通過最小的成本獲取最大的收益，也就是私人利益的最大化。是否有利于社會的可持續(xù)發(fā)展，雖然是我國實施清潔發(fā)展機(jī)制的主要目的，但并不是具體實施項目的私有和/或公有實體所優(yōu)先考慮的因素。因此，對于我國來說，必須將這種項目實施行為（溫室氣體減排量資源開發(fā)行為）納入監(jiān)管范圍。那么，如何進(jìn)行監(jiān)管呢？ 
    考慮到該行為會對清潔發(fā)展機(jī)制項目的實施產(chǎn)生重大影響，一方面影響著我國社會的可持續(xù)發(fā)展這一公共利益的實現(xiàn)，另一方面還影響到項目實施者（私有和/或公有實體，溫室氣體減排量資源開發(fā)人）的權(quán)益實現(xiàn)，即直接影響到項目實施者的權(quán)利義務(wù)。而清潔發(fā)展機(jī)制的順暢運(yùn)行，從某種意義上來說，更大程度上依賴的是這些私有和/或公有實體（溫室氣體減排量資源開發(fā)人）實施項目的積極性。激勵因素成為了清潔發(fā)展機(jī)制的內(nèi)在要求，這些私有和/或公有實體（溫室氣體減排量資源開發(fā)人）實施項目的積極性的調(diào)動和維持，也是規(guī)則設(shè)計必須重視的因素。調(diào)動和維持積極性，主要就是通過賦予某些權(quán)利及保障措施。因此，該這種監(jiān)管除了要具有保護(hù)公共利益的功能之外，還必須具有授益性。行政許可作為一種預(yù)防性的、事前管制技術(shù)其主要目的在于預(yù)防對公共利益和社會秩序可能造成侵害或影響的活動。 同時，許可還意味著創(chuàng)設(shè)了行政相對人人針對政府的公法上的權(quán)利，這為經(jīng)驗層面上設(shè)置各種保障行政相對人權(quán)利的制度提供了邏輯上的支持。 行政許可既可以發(fā)揮保護(hù)公共利益的作用，又就有授益性 ，也可以發(fā)揮保障私有和/或公有實體合法權(quán)益的作用。 因此，正是由于清潔發(fā)展機(jī)制所承載的公共利益價值及對激勵因素的內(nèi)在要求，影響了國家選擇設(shè)定“行政許可”的法律規(guī)則，來實現(xiàn)對清潔發(fā)展機(jī)制項目的監(jiān)管。許可的法律效果是，被許可人享有溫室氣體減排量資源的開發(fā)權(quán)。 
    三、《管理辦法》實施行政許可項目的立法依據(jù) 
    “清潔發(fā)展機(jī)制合作項目審批”這一行政許可的設(shè)定，在《清潔發(fā)展機(jī)制項目運(yùn)行管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第一條中即予以明確。《管理辦法》第一條規(guī)定“根據(jù)我國批準(zhǔn)的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（以下簡稱《公約》）和核準(zhǔn)的《京都議定書》（以下簡稱《議定書》）的規(guī)定以及締約方會議的有關(guān)決定，中國政府為促進(jìn)清潔發(fā)展機(jī)制項目活動的有效開展，維護(hù)中國的權(quán)益，保證項目活動的有序進(jìn)行，特制定本辦法。” 
有學(xué)者認(rèn)為，“中國批準(zhǔn)的國際公約”不屬于《行政許可法》第十六條中規(guī)定的規(guī)章的“上位法”，作為部門規(guī)章的《管理辦法》關(guān)于行政許可事項的規(guī)定，就不能看作是對法律或行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項的實施細(xì)則?！豆芾磙k法》實質(zhì)上是在設(shè)定行政許可，從而就違反了《行政許可法》中“部門規(guī)章不能設(shè)定行政許可”的規(guī)定。  
但筆者認(rèn)為，《管理辦法》是對“京都議定書清潔發(fā)展機(jī)制合作項目審批”這一行政許可事項的具體細(xì)化，并非是在設(shè)定行政許可。 
    首先，對于“經(jīng)過我國批準(zhǔn)的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》及《京都議定書》是否能夠直接成為設(shè)立行政許可的法律依據(jù)”這一問題，涉及國際法在國內(nèi)如何適用的問題。我國憲法對此沒有明確規(guī)定，學(xué)界也有不同理論。根據(jù)我國現(xiàn)行執(zhí)法實踐，某些國際條約、協(xié)定需要經(jīng)過轉(zhuǎn)化才發(fā)生法律效力，而有些國際條約、協(xié)定則是直接適用。但是，鑒于我國在國際上是一個非常講信用和負(fù)責(zé)任的國家，對于國際條約和協(xié)定，我國一旦簽署和參加，我國就會嚴(yán)格遵守和履行。因此，在行政法領(lǐng)域，凡是我國簽署和參加的條約和協(xié)定，只要涉及行政管理、行政救濟(jì)的，都是行政法的淵源。 所以，《管理辦法》第一條 “根據(jù)我國批準(zhǔn)的《公約》和核準(zhǔn)的《京都議定書》的規(guī)定以及締約方會議的有關(guān)決定，中國政府為促進(jìn)清潔發(fā)展機(jī)制項目活動的有效開展，維護(hù)中國的權(quán)益，保證項目活動的有序進(jìn)行，特制定本辦法?！钡囊?guī)定并無不妥。 
    其次，《管理辦法》并沒有在設(shè)定行政許可。根據(jù)《立法法》第七十一條：“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”的規(guī)定，部門規(guī)章的立法依據(jù)是法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令。而2004年7月1日國務(wù)院發(fā)布的《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》規(guī)定對“京都議定書清潔發(fā)展機(jī)制合作項目審批”保留并設(shè)定許可，并規(guī)定其實施機(jī)關(guān)是“國家發(fā)展改革委”。由此可見，由國家發(fā)展和改革委員會、科技部和外交部聯(lián)合發(fā)布的《管理辦法》，作為部門規(guī)章，是根據(jù)《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》，對實施該項許可的條件、程序等作出了具體規(guī)定，并沒有設(shè)定許可。因此，《管理辦法》的規(guī)定并沒有違反《行政許可法》。 
    綜上所述，設(shè)定“京都議定書清潔發(fā)展機(jī)制合作項目審批”行政許可的法律、法規(guī)包括：《立法法》，《行政許可法》，我國批準(zhǔn)的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和核準(zhǔn)的《京都議定書》的規(guī)定以及締約方會議的有關(guān)決定，《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》 
    四、清潔發(fā)展機(jī)制項目行政許可中的法律關(guān)系分析 
    《管理辦法》第十六條規(guī)定“國家發(fā)展和改革委員會是中國政府開展清潔發(fā)展機(jī)制項目活動的主管機(jī)構(gòu)”，第十八條第一款規(guī)定“在中國境內(nèi)申請實施清潔發(fā)展機(jī)制項目的中資和中資控股企業(yè)、以及國外合作方應(yīng)當(dāng)向國家發(fā)展和改革委員會提出申請，有關(guān)部門和地方政府可以組織企業(yè)提出申請，并提交第十二條規(guī)定的項目文件”，在對清潔發(fā)展機(jī)制項目實施行政許可的行政法律關(guān)系中，行政主體是國家發(fā)展和改革委員會，行政相對人是中國境內(nèi)申請實施清潔發(fā)展機(jī)制項目的中資和中資控股企業(yè)、以及國外合作方。在行政許可過程中，國家發(fā)展和改革委員會行使著清潔發(fā)展機(jī)制項目申請的受理、審查、做出決定的職責(zé)，清潔發(fā)展機(jī)制項目申請方，則需要按照《管理辦法》的規(guī)定提交項目申請文件，辦理評估、登記注冊、報告手續(xù)，按規(guī)定定期向國家發(fā)展和改革委員會報告，配合調(diào)查，接受咨詢等。 
    五、行政許可審批階段的行政委托法律關(guān)系分析 
    《管理辦法》第十八條第二款規(guī)定：“國家發(fā)展和改革委員會委托有關(guān)機(jī)構(gòu)，對申請項目組織專家評審，時間不超過三十日”。 
    從這里可以看出，對于申請人提交的申請材料，國家發(fā)展和改革委員會受理后并不是直接由其進(jìn)行審查，而是委托有關(guān)機(jī)構(gòu)，對申請項目組織專家評審。清潔發(fā)展機(jī)制項目行政許可之所以要引入專家評審，至少有兩個方面的原因。其一，清潔發(fā)展機(jī)制項目的運(yùn)行非常復(fù)雜。它不僅僅是因為項目參與主體絕大多數(shù)來自兩個或很多的國家，而且對其進(jìn)行監(jiān)督管理的主體也同樣涉及項目參與方國家政府的監(jiān)管以及清潔發(fā)展機(jī)制執(zhí)行理事會和獨(dú)立的指定經(jīng)營實體的監(jiān)管。這些監(jiān)管既有龐雜的《公約》、《京都議定書》和締約方會議的各種決定，也有各個締約方國內(nèi)對清潔發(fā)展機(jī)制項目運(yùn)行的法律監(jiān)管體系，尤其是清潔發(fā)展機(jī)制項目的審批涉及到諸多的科學(xué)技術(shù)方面知識的運(yùn)用。因此，由掌握項目運(yùn)行科學(xué)技術(shù)知識、熟悉清潔發(fā)展機(jī)制現(xiàn)有規(guī)則的專家來對項目的申請進(jìn)行先評審，對于保證項目審批的獨(dú)立性、準(zhǔn)確性和科學(xué)性大有益處。其二，專家評審有利于保證清潔發(fā)展機(jī)制項目行政許可的公正性。清潔發(fā)展機(jī)制項目的運(yùn)行不僅對項目的參與方會帶來相應(yīng)的利益，而且對項目所在地的社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、環(huán)境保護(hù)以及促進(jìn)這個國家的可持續(xù)發(fā)展都將產(chǎn)生一定的影響。因此，在項目行政許可公權(quán)力的行使過程中，對于防止出現(xiàn)權(quán)利尋租等腐敗問題有一定的積極作用。 
    在此，有學(xué)者對該處的“有關(guān)機(jī)構(gòu)”的性質(zhì)提出疑問，認(rèn)為該《管理辦法》未明確界定“有關(guān)機(jī)構(gòu)”，那么，是否既包括行政機(jī)構(gòu)，也包括事業(yè)單位？  
    要確定該款所規(guī)定的“有關(guān)機(jī)關(guān)”的性質(zhì)，需要明確該款所規(guī)定的法律關(guān)系的內(nèi)容。筆者以為，《管理辦法》第十八條第二款賦予行政許可主體——國家發(fā)展和改革委員會一個“委托權(quán)”：“ 國家發(fā)展和改革委員會委托有關(guān)機(jī)構(gòu)，對申請項目組織專家評審，時間不超過三十日”。在該行政委托法律關(guān)系中，委托方是具有行政主體資格的國家發(fā)展和改革委員會，受托方是“有關(guān)機(jī)構(gòu)”；委托權(quán)限是組織專家對所申請的項目進(jìn)行評審。 
從專家評審所產(chǎn)生的法律效果上來看，在對清潔發(fā)展機(jī)制項目實施許可過程中，專家評審結(jié)論能夠產(chǎn)生直接否決項目申請的法律后果。 
    《管理辦法》雖然規(guī)定了對清潔發(fā)展機(jī)制項目的申請要組織專家評審，但對專家評審的法律效力并沒有明確界定。根據(jù)《管理辦法》的第十八條第3款規(guī)定：“國家發(fā)展和改革委員會將專家評審合格的項目提交項目審核理事會審核。”該條意味著，國家發(fā)展和改革委員會只是將經(jīng)過專家評審合格的申請項目提交給項目審核理事會進(jìn)行審核，沒有通過專家評審的項目申請就不必再提交項目審核委員會審核了，事實上就是不予許可。由此可以看出，專家的評審結(jié)論直接可以否決項目的申請。而并不僅僅是停留在僅僅為項目審核理事會審核提供“參考依據(jù)”的層面上。這與其他環(huán)境立法中的專家參與行政許可不同。比如在《環(huán)境影響評價法》中，分別對建設(shè)項目的環(huán)境影響評價和專項規(guī)劃的環(huán)境影響評價規(guī)定了兩類專家參與制度。在建設(shè)項目的環(huán)境影響評價程序中，對于環(huán)境可能造成重大影響、應(yīng)當(dāng)編制環(huán)境影響報告書的建設(shè)項目，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在報批建設(shè)項目環(huán)境影響報告書前，舉行論證會、聽證會，或者采取其他形式，征求有關(guān)專家的意見。建設(shè)單位報批的環(huán)境影響報告書，應(yīng)當(dāng)附上對有關(guān)專家的意見采納或者不采納的說明。這說明，環(huán)境保護(hù)行政機(jī)關(guān)在環(huán)境影響評價報告書的審批過程中，將專家的意見作為行政許可的一個重要的參考依據(jù)，可以采納，也可以不采納，專家的意見并不能夠直接否決環(huán)境影響評價報告書。 即使在對專項規(guī)劃的審批過程中，專門成立規(guī)劃的環(huán)境影響評價報告書的審查小組，由審查小組提出書面審查意見。但該審查小組也不是決策機(jī)構(gòu)，而是一個由環(huán)境保護(hù)行政機(jī)關(guān)或者其他行政機(jī)關(guān)召集的以會議形式出現(xiàn)的咨詢性質(zhì)的組織。因此，審查小組進(jìn)行的審查工作和提出的審查意見，在性質(zhì)上也屬于咨詢，所提意見只供政府領(lǐng)導(dǎo)在決策時參考，而不是最終的決策。  
    經(jīng)過比較分析可以看出，《管理辦法》規(guī)定的專家評審，已經(jīng)超出了一般意義的公眾參與，它實際上在行使著行政許可的公共權(quán)力。也就是“有關(guān)機(jī)構(gòu)組織的專家評審”，可以產(chǎn)生直接否決項目申請的法律后果，導(dǎo)致對清潔發(fā)展機(jī)制項目申請不予許可，由此，也可以理解為，受國家發(fā)展和改革委員會委托的“有關(guān)機(jī)關(guān)”也在行使著一種消極意義上的許可權(quán)。